박경신 오픈넷 이사는 1월 8일, 한국 대법원이 “좌파” 예술가들에 대한 지원금을 박탈한 혐의로 대통령을 유죄 판결하여 수감한 사건과, 트럼프 행정부의 DEI(다양성·형평성·포용성) 프로그램을 유지하고 반유대주의에 관대하다고 지목된 대학들에 대한 지원금 박탈 정책에서 비롯된 하버드 대학교 대 미국 보건복지부 사건을 비교하는 발표를 진행하였다.
발표의 핵심 주제는 대학의 독립성을 둘러싼 불확실성이었다. 헌법적으로 비교적 확립된 두 가지 원칙이 존재한다. 첫째, 연방정부는 자신의 재정 지원 목표를 자유롭게 설정할 수 있다(정부 표현 법리). 둘째, 연방정부는 지원 프로그램 밖에서 행사된 표현의 자유에 대한 보복 또는 제재로서 혜택을 박탈할 수 없다(보복 금지 원칙). 과연 이 두 원칙은 서로 양립 가능한가? 특정 내용의 표현을 배제하는 것이 재정 지원 목표 자체의 일부로 편입된다면 어떻게 될 것인가?
이것이 바로 미국 사법부가 하버드 대학교와 트럼프 행정부 간의 분쟁을 판단하면서 직면한 쟁점이다. 트럼프 행정부는 DEI 프로그램 폐지와 반유대주의 근절을 조건으로 30억 달러의 지원금 삭감을 위협하였다.
2025년 9월, 연방 지방법원은 DEI 폐지를 재정 지원 목표의 일부로 삼는 것은 위헌이라며 행정부에 대한 예비적 금지명령을 발령하였다. 법원은 정부가 자체적인 재정 지원 목표를 설정할 수 있다는 선례, 즉 정부 보조금 수혜기관이 임신중절을 피임의 대안으로 조언하는 것을 금지한 법률을 합헌이라고 판단한 Rust v. Sullivan(1991)을 따르기를 거부하였으며, 판결문에서 이 사건을 전혀 언급조차 하지 않았다. 과연 이러한 태도가 연방 대법원에서도 유지될 수 있을 것인가?
지방법원은 Garcetti v. Ceballos(2006) 판결의 다음과 같은 문구를 인용하였다. 해당 판결에서 대법원은 검사보·공무원이 업무상 작성한 메모에 대해서는 보복 금지 원칙의 보호를 받지 못한다고 판시하면서도, “학술 연구나 강의와 관련된 표현은 본 법원의 통상적인 공무원 표현 법리로는 충분히 설명되지 않는 추가적인 헌법적 이해관계를 내포한다”고 부언하였다. 나아가, 대법원은 Rust v. Sullivan 판결 자체에서도 다음과 같이 밝힌 바 있다.
“이것이 정부의 재정 지원이, 수혜자가 지원 범위 밖에서 자유롭게 발언할 수 있는 자유와 결합되더라도, 표현 내용에 대한 정부의 통제를 언제나 정당화하기에 충분하다는 의미는 아니다. … 우리는 대학이 사회의 기능에 근본적으로 필요한 자유로운 표현의 전통적 공간이며, 정부가 재정 지원 조건이라는 수단을 통해 대학의 표현을 통제하는 권한은 수정헌법 제1조의 명확성 및 과도한 광범위성 원칙에 의해 제한된다는 점을 인정한다. (Keyishian v. Board of Regents, 1967)”
대학은 마치 제한적 공공 포럼(limited public forum)처럼, 정부가 관점에 기반한 차별은 허용되지 않으면서도 일정한 내용 제한은 가능한 특별한 공간인가?
AALS 학술대회에서 로버트 포스트(Robert Post)와 데이비드 래반(David Rabban)은 이러한 방식의 문제 설정에 반대하였다. 이들은 학술 기관이 관점에 따른 차별을 행할 수 있어야 한다고 주장하였으며, 포스트는 나아가 정부 역시 대학 지원에 있어 관점에 기반한 차별을 허용받아야 한다고 주장하였다. 이들은 학문의 자유를 보호하는 보다 강력한 헌법 이론을 원하는 것으로 보인다.
이 문제에 답하는 데 있어 한국 대법원의 2020년 판결은 중요한 시사점을 제공한다. 박근혜 정부는 5,000명 이상의 예술가들을 “좌파”로 분류한 명단을 작성하고 이들에 대한 보조금을 취소하거나 보류하였다. 한국 사법부는 1심부터 대법원까지 이러한 행위가 불법이라고 판단하였는데, 예술 지원 기관은 그 독립성이 보장되어야 하기 때문이라는 것이 이유였다. 이는 한국 대법원의 한 반대의견 재판관이 Rust v. Sullivan(1991)을 인용하였음에도 불구하고 내려진 결론이었다.
한국 판결을 비교적 용이하게 만든 것은, 국가의 예술 진흥 관련 각종 법령들이 마치 예술 지원 기관의 행정부로부터의 독립성을 보장하는 것처럼 규정되어 있었기 때문이다.
그렇다면 법령이 그러한 독립성을 보장하지 않는 경우에는 어떻게 될 것인가? NEA v. Finley 사건에서는 지원 기준에 관한 법령이 ‘건전성(decency)’ 조항을 포함하도록 개정되었고, 매플소프(Mapplethorpe)의 사진 등이 개정의 표적이 된 상황에서 예술가들의 이러한 요건이 관점에 기반한 차별을 구성한다는 주장은 배척되었다.
독일의 법률유보(statutory reservation) 원칙은 기본권을 침해하는 모든 형태의 국가 행위는 행정부의 행정명령이 아닌, 국민의 선출된 대표들이 합의한 법률의 형식으로 규정되어야 한다고 요구한다. 박근혜 대통령의 행정 행위는 예술 지원 기관의 독립성이라는 법령상 의무를 형해화하는 것이었기 때문에 위법으로 판단된 것이다. 물론 이는 만약 의회가 연방 지원을 받는 모든 대학에 DEI와 반유대주의를 폐지하도록 요구하는 NEA v. Finley 유형의 법률을 제정한다면 어떻게 될 것인지라는 질문을 남긴다.
그러한 법률은 한국에서 제정된다면 위헌 심판의 대상이 될 것이다. 1987년 한국 헌법은 그해의 역사적인 민주화 운동의 산물로서, 수십 년에 걸친 학생운동과 이에 대한 군사정권의 탄압(예컨대 캠퍼스 내 군사 지휘소 설치 등)으로부터 교훈을 얻어 “대학의 자율성”을 보호하는 명시적 조항을 새롭게 포함하였다. 이 조항은 교과서 국정화에 대한 정부 개입을 제한하기 위해 원용되어 온 “교육의 자주성·전문성·정치적 중립성” 조항에 더하여 규정된 것이다. “대학의 자율성” 원칙 아래, 다수의 대학교(공립 대학을 포함하여)는 2008년부터 2012년까지 추진된 정부의 총장 임명권 허용 시도에 맞서 성공적으로 저항한 바 있다.
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